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uml;t)来着手。

    不过,就社会学的观点而言,“伦理的”妥当性和基于“宗教上的理由”或“由于习律”的妥当性,通常是一致不二的。反之,惟有当行为的抽象准则,被主观地感受到是从终极的妥当原理那里开展出来的时候,才算是“纯然的”伦理规范,而且此一主观观念还得为行为取得实际的意义才行。事实上,此种观念往往极具真实意义。果真如此,那么此种观念也不过是哲学思维上比较新近的产物。以往,犹如当今,在日常生活的现实里,“伦理命令”,相对于“法律命令”,在社会学看来,通常无非是基于宗教或习律的行为准则,并且和法律之间并无一清二楚的界限。从来没有任何社会学上重要的“伦理”命令不是有时或为法律命令的。

    2. 施塔姆勒(Rudolf Stammler)以规范的履行是否出于个人的自由意志来区分“习律”与法律规范[11],这种办法根本行不通。若说履行习律上的“义务”,例如社会的礼仪规则,并不是个人所“被要求”的,而不履行则仅仅只会招来自愿、而且随时都可任意脱离自由结社关系的结果,这是不正确的。我们可以同意有这样一种性格的规范存在,不过,这种规范绝不仅仅是存在于“习律”的领域里,而是也同样存在于法律的领域里————“事情变更条款”(clausula rebus sic stantibus)事实上往往带有这种意思。无论如何,在施塔姆勒自己的社会学里,将习律规则与法律规范区分开来的重点所在,自然不应该是在这样一种规范上。

    不只是在理论上可以建构起来的一种无政府主义的社会————施塔姆勒已借助其学院式的概念来开展这种社会的“理论”与“批判”————而且包括许许多多存在于现实世界中的社会,根本就废弃其习律秩序的法律性格,原因在于它们认为:对于侵害习律秩序者而言,光是社会的非难这个事实,加上极为现实的间接后果,就足以并且必然足以构成制裁。因此,就社会学而言,法律秩序与习律秩序绝非根本对立的,因为,姑且不论那些当然存在的过渡现象,习律不但部分是由心理强制所支撑的,而且部分,至少间接地,是受到物理强制的支援。法律秩序与习律秩序之间的区别关键,端在于强制的社会学结构这一点上,换言之,习律秩序这方面并没有随时准备好行使强制权力的人(亦即“强制机构”:“教士”、“法官”、“警察”、“军队”等等)。

    然而,施塔姆勒首先特别是将“规范”在理念上的“妥当”和规范之为妥当的观念,相互混同起来。前者可经由法律理论学者和伦理学者在学理上演绎而得,而后者则对经验行为产生真实影响,并且应该是经验性考察的对象。此外,他又将行为在规范下的“规律性”————借着大多数人事实上所认为是“应然”的规则而表现出来————和人类行为事实上的规则性,互相混同起来。这两者必须在概念上严加区隔。

    行为上单只是事实上的规则性,亦即只是“习俗”,转化为具有约束力的、起先多半是基于心理强制而受到保障的“规范”形式,通常是以习律规则作为媒介,换言之,借此而形成传统。某些事象光凭有规则地一再发生这个事实,就足以赋予这些事象类似规范命令的权威,不管这些事象是自然现象或是生物官能所致,或者是无意识地模仿或适应外在生活环境的行为。譬如被认为是神力控制下的星辰恒动或尼罗河的定期泛滥,或不自由劳动者惯常接受酬劳的方式————他们在法律上是无条件地臣属于领主的权力之下。

    一旦习律取代了行为的规则性,换言之,从“群众行为”转变为“共识行为”————因为在我们的术语用法下,这正是整个过程的意义所在————,我们称之为“传统”。单是掌握住习惯性的行为方式和一心一意地保持住这种习惯,便足以对法律秩序的维系发挥强而有力的影响力————即使此一法律秩序原先是通过法规的制定才固定下来的。更不用说传统所能产生的作用了。这可比针对预期的强制手段和其他结果所做的任何反省,都要有力得多了,更何况至少某些遵循“规范”而行的人根本没有意识到那些手段和后果的存在。从单是无意识地形成一种习惯,到有意识地接受应该遵奉规范而行的准则,总是流动不定的。行为单只是事实上的规则性,造就出具有相应内容的伦理信念和法律信念,同样的,另一方面,物理和心理的强制手段号令着一定的行为这件事,也造就出行为事实上的习惯和因此而来的行为的规则性。

    法律与习律,作为原因与结果,被夹缠在人类共同的、并立的和对立的行为之中。若将法律与习律视为行为的“形式”而与行为的“内容”(亦即行为的“素材”)相对置————就像施塔姆勒所做的————那就大错特错了[12]。相信某种行为是法律或习律上所命令的,从社会学的观点看来,只不过是一种提高或然率的附加品,借此或然率,行为者可以计算出其行为的一定后果。因此,经济理论好歹是有道理完全撇开不管规范性格的分析。

    就经济理论而言,某人“拥有”某物,只不过意味着:他算得到别人一点儿也不会妨害到他对此物实际上的处置。对于处分力的这种相互尊重,是如何产生出来的?是出于习律或法律规范的考量,还是基于所有参与者对自身利益的某种衡量,对经济理论而言,这本来就是无关紧要的。某人“积欠”他人某物,在社会学看来,意味着下面这样一种机会存在。亦即:某人基于一定的事实,不管是承诺或是侵权行为,或其他什么缘故,让他人产生一种期待,期待基于上述事实在一定期限内某人会将上述某物的实际处分权转交出来,而此种期待被实现的机会是存在的。对经济理论而言,此事所涉及的心理动机为何,并不重要。财货被“交换”,意味着:根据协议,某人对某物的实际处分权被转移到他人手中,而此种财货的移转,是因为某人考虑到另一种物品的实际处分权会被或者应该被从他人那儿转移到自己的手上。

    投入债务关系或交换的人无不怀抱着这样的期待,期待对方会以相应于自己的意图的方式来行动。此时,在双方当事人之外是否存在着某种“秩序”用以保障、命令、通过强制机构或社会责难来强制实现这点,并不是概念上必要的前提,同时,是否在主观上承认有一种“具有约束力的”规范存在,或者相信对方也是这么认定的,这也并不是当事者之间必要的前提。例如,在交换之际,交换当事人可以相信,对方基于保持未来和他之间的交换关系的那种利己的利害关心,会抑制住其毁弃承诺的倾向,就像未开化的部落里的“沉默交换(stummen Tausch)”所明白显现出来的[13],而在所有近代的交易里,尤其是交易所里,这更是极为普遍的现象,或者信赖有此作用的其他类似的动机。

    在纯粹目的理性的情况下,事实上,参与者任一方都会计算到、而且通常可以计算到这样的可能性:对方将会表现得“有如”承认他必须“信守”既有承诺的这样一种规范,对他而言是“具有约束力的”。在概念上,这已具足无疑。然而,毋庸赘言的,在某些情况下,当事人之预期对方会这么表现,是否能以下列方式而得到保证,恐怕更具实际意义,亦即:1. 主观上相信这样一种规范具有客观的妥当性,这一点在其周遭环境里是普遍的(此即共识);2. 更进一步,基于社会的赞同或非难而有习律的保障,或基于强制机构的存在而有“法律的保障”产生出来。

    确实,若无法律保障,近代那种私人的经济性交易形态也不能说是完全“不可想象的”。反之,在大多数的商业交易里,人们想都没想过可能采取法律行动的事情。例如交易所里的协定,职业商人之间是以这么一种方式进行的,而这种形式在绝大多数的情况下是根本不可能针对对方的恶意提出任何“证明”的,亦即:口头的方式,或者在(自己的)记事簿上作下记号或记录。尽管如此,实际上未曾有过争议。同样地,也有些纯粹追求经济目的的团体,其秩序完全或几乎完全不受国家法律的保障。某些类型的“卡特尔”也曾是这样的团体。

    另一方面也常常发生这样的事,亦即:团体本身所缔结的、在私法上有效的约定,借着团体的解散而丧失效力,因为如此一来,具有形式正当资格的原告即不存在。以此,此种团体乃是具有自己的强制机构的、某种“法律”的担纲者,只是此种法律在遂行法强制上却完全无能为力,或者,惟有当团体存在的情况下,方有可能。不过,由于参与者内在主观的态度使然,卡特尔契约往往缺乏有效的习律保障,虽然如此,这样的结合关系却因为全体参与者共同一致的利害、而长期且极为有效地运作下去。

    尽管如此,对这样的组织而言,具有强制力的法律保障,特别是国家的法律保障,当然不能说是无关紧要的。现今,交易根本是少有例外地受到法强制的保障。交换行为通常是意图获得主观的“权利”,用社会学的说法则是:在于获得国家以强制机构来支援自身处分力的机会。“经济财”如今同时也就是正当取得的主观权利,而“经济秩序”的“世界”即由这样的素材所构成。

    虽然如此,即使现今,交换目标的整体也不是全由以上这些所构成。不受法律秩序所保障、甚至基本上是法律秩序所拒绝保障的经济机会,仍旧是交易的对象,而且不仅不是“不当的”,反而是完全正当的。例如商人之有偿地让渡其“字号”即属之。字号的买卖在现今通常会产生出某些私法上所赋予买方对于卖方的权利,例如卖方应停止某些特定的行为,或者进行其他的行动(譬如“引介”买方给顾客)。不过,这样的权利并不及于第三者。

    然而,不论过去还是现在都存在着这样的情形,亦即:政治权力的强制机构预备行使直接的强制以利于销售机会的拥有者和取得者(例如“行会禁制权”[14],或受到法律保护的“独占”)。反之,众所周知,正如费希特(Fichte)在其《封闭性的商业国家》里视之为近代法律发展之特色的,现今基本上只有对于具体有用的财货或劳动服务的要求权,才是国家法律保护的对象。所谓的“自由竞争”,就法律而言,正是在此一事实上表现出来。因此,尽管此处(字号的买卖里),第三者不再受法律所保护的机会即使仍旧是经济交易上的财货,然而,法律保障的阙如显然还是铸成了重大的经济后果。不过,从经济学和社会学的观点看来,在概念上确立不移的是:原则上,法律保障的介入不过是提高了稳定性,以此可以预先估算出与经济相关的重要事象。

    某一事实之合于法律秩序,总是意味着:有个人群机关存在,当该档事实出现之际,此一机关即被视为得以按照某种规范观念(原则上)指示出什么是“依法”所当为的。只不过,这从来没有被彻底无余地实现过。就像我们先前谈论过的,任何理性的结合体关系,也就是包括共同体行为和共识行为的秩序在内,比起这些行为本身来,通常都是后发的。不过,这点此处且应略而不谈。另一点,共同体行为和共识行为的发展总是不断地制造出全新的情境来,而新的问题根本不是被认为妥当的规范和其他法律学上的逻辑手段所能解决的,或者也只能作表面上或以似是而非的方式来解决(此即“自由法”运动的主题),而这点亦非此处的问题所在。

    此处,我们所要谈论的毋宁是:尽管法律秩序在极为彻底理性化的情况下,其最为“根本的”问题却往往从未受到法律的规制。此一现象的两种独特类型,举以下实例说明:

    1. 倘若一个“立宪”君主罢免了他的责任大臣,然而并不任命其他任何人来取代这个职位,换言之,没有任何人来副署君主的行为,那么,“依法”该当如何?这个问题,在世界任何地方的任何“宪法”里,都未曾有法律的规制。可以确定的不过是:某些统治行为不再是“有效的”。2. 至少就大部分的宪法而言,当“国家预算”应该由相关人等基于自由协议来确定,然而却无法做出协定时,那么又该当如何?

    关于第一个问题,耶利内克(Jellinek)认为这实际上是个“无谓”的问题,倒是不错[15]。只是,对我们而言,必须加以了解的是:到底为什么这根本就是个“无谓的”问题。反之,第二种“宪法的漏洞”,如众所知的,就极为实际了[16]。如果我们将社会学意义上的“宪法”理解为共同体内部的权力的实际分配,亦即此种权力的分配足以决定以命令来影响共同体行为的可能性,那么,我们或许可以做出以下的论断来,亦即:社会学意义上的宪法,其特色全在于“宪法”在法学上以何种方式、在何处,显现出这样的“漏洞”————特别是在此种根本问题上的缺陷。像第二类型的这种漏洞,在根据共识或指令而理性地制定出来的宪法里,有时完全是故意被保留下来的。道理端在于:在宪法制定上具有决定性影响力的利害关系者(们),希望拥有十足且最终的力量,按照自己的意愿来掌控那些在法律上并不具备既定规范、但不可避免地必须继续进行的共同体行为,正如上述所举的例子,他们希望能施行无预算的统治。

    反之,上述第一种类型的漏洞通常并不需要去加以填补,因为,人们相信:利害关系者(在我们的例子里为君主)本身的利益随时都足以约制住他们的行为,而使得法律上可能出现的“荒谬”事情————譬如没有责任大臣的情形————实际上并不会发生。尽管有那样的漏洞,但基于共识,任命大臣无疑是君主应尽的“义务”。并且是个“受间接保障的”义务。因为,违反此种义务的法律结果是:某些行为将不再是“有效的”,换言之,获得强制机构之保障的机会等于零。然而,一旦君主并不履行此项义务,那么国家行政应该如何持续下去,则无论是法律上或习律上都没有明确的规定,并且,由于至今尚未发生过此种现象,所以也未曾有一种“习俗”来作为断定的根源。此事在在明白显示出,法律、习律或习俗绝非吾人所能赖以保证他人履行其被期待、或自己许诺的行为、或被认为是应尽之义务的惟一力量,反倒是他人想让一定的共识行为持续下去的自身利益,才特别是一种保证。吾人预期君主将履行其(被认为乃妥当之前提的)义务的确定性,确实是比下述这种确定性来得高的(尽管其间之不同只是程度的问题),亦即,在我们先前的例子里,交易之一方在没有任何规制或强制保障存在的交易里,(并且即使继续交易下去通常也无任何法律保障可言的情况下),预期对方的行为将会符合自己的打算的确定性。

    此处,重要的只是在确认:共识行为或共同体行为在法律上以及习律上的规制,原则上只把握住行为的一部分,并且在某些情况下根本是有意如此的。共同体行为之以某种秩序为取向,对于任何一种社会关系的形成而言,无不具有组织构成上的意义,然而强制机构对于所有稳定的、在组织秩序规范之下的团体行为而言,却不具有此种意义。前述第一例的荒谬情况一旦发生,必然马上引发法学上的思辨活动,并且甚而导致习律规则或连同法律规则的制定。不过,其间,相应于情况之不同,或许极为形形色色的共同体行为或共识行为或社会行为早已实际上解决了具体的问题。规范性的律则诚然是共识行为的一种重要的因果成分,但并不是————如施塔姆勒所宣称的————共识行为的普遍“形式”。

    三 法强制对于经济的意义及其界限

    对于以经验法则和类型为探究目标的一门学科而言,例如社会学,法律保障和作为法律保障之基础从而全面或部分地创制出此种保障、且成为其诠释和运用之动机的规范观念,可以同时被视为某种规则性的结果和特别是此种规则性的原因或部分成因,这样的规则性包括:社会学所直接关注的人类行为的规则性,以及由人类行为所引发出来的、成为社会学间接关怀对象的自然事态的规则性。

    行为事实上的规则性(“习俗”),如我们所见的,可能成为施加于行为上的规则(“习律”、“法律”)之所以成立的泉源。不过,反之亦然。规则性也可能经由(习律规范或)法律规范而产生(或连带产生),然而不仅限于直接实现规范内容的那些规则性,同样地也可以产生出其他种类的规则性。

    例如一个官员每天规律地出现在他的办公室里,这就是实际上被视为“妥当”的法律规范当中的命令所直接促成的结果。反之,工厂的“外勤售货员”为了获取订单而每年规律地出现在“零售商”的面前,则仅只是法律规范间接促成的结果————因为自由竞争客户事实上是被许可的,并且由于此种许可而促成竞争的必要性。又如,哺乳期的母亲不工作这件事被视为习律或法律“规范”而使得较少的婴儿死亡,这当然是此种规范之为妥当的结果。如果这是个明文的法律规范,那么,此种结果当然也是规范创立者的理性目的之一。不过,立法者的“命令”自然仅限于哺乳母亲的不工作,而不是死亡率的降低。甚至就直接被命令或被禁止的行为而言,强制规范的妥当性在实际上有多少效力还是个问题,因为强制规范之被遵守,只是因其为“合宜的”,而不是在于其毫无例外。在强烈的利害关系的运作下,很可能造成这样的情况,亦即:尽管有强制机构的存在,但基于此种强制之随时准备实行而为“妥当”的法律规范,却可能被违犯,而且不只是零星的,而是压倒性且长期地在不受惩罚的情况下违犯下去。此种情形一旦成为常态,并且参与者也因而取得其行径————而不是企求妥当的法规所要求的行为————乃合乎规范的认定,那么担当保障的强制力最后即不再强制执行前述法规,此时,法学教条者即称之为“习惯法下的废法”(Derogation durch Gewohnheitsrecht)。

    受政治权力的强制机构所保障的法律规范,和习律规则彼此皆妥当存在并处于长期斗争状态的情况————就像决斗乃私人复仇在习律下的转化————是可能的,并且先前也叙述过。为了改变既有的“习俗”与习律而理性地制定出法律规范的情形绝不在少数,然而,尽管如此,情况通常是:法秩序在现实里之所以为经验“妥当的”,并不是由于强制机构存在的缘故,而是因为其妥当性已被视为“习俗”般的习以为常且“耳熟能详”了,而且,习律对于明显背离法秩序所规定的行为多半会加以非难之故。

    对于法学教条者而言,法律规范的(观念上的)妥当性,在概念上是先验的。法律并未(直接)规制的行为,对他而言就是法律所“容许”的行为,因而,也就等于是(至少在观念上)连带受到法秩序所规制的行为。对于社会学者而言,相反地,行为的法律规则,尤其是理性制定下的规则,经验上不过是共同体行为的动机里的一个要因,并且多半是历史上较后出的一种要因,其效力的强弱也极为不同。共同体行为的事实上的规则性和“习俗”,其开端在任何地方都是隐晦不明的,在社会学者看来,如我们先前所见的,是人类“适应”既有的生活所需的行为、基于冲动与本能不断演练才生成的,并且,此种行为起初绝非依存于制定秩序,而且也不会借此秩序而有所改变。制定秩序之不断的介入,就我们的观察而言,不过是理性化过程和结合体组织化过程里的一个————尽管是极具特征性的一个————要素,而此一过程之不断地渗透到所有的共同体行为里这件事,我们必须将之视为发展的最基本动力而全面地加以考察。

    总的来说,此处所关切的不过是法律与经济之间最为一般性的关系,大致如下:

    1. 法律(在社会学意涵下)所保障的,绝非仅只于经济的利益,而是涵盖所有极为不同的利益,从保护个人人身安全的这种通常是最为基本的利益,到保护个人甚或神 力量的“名誉”这种纯粹理念财的利益。尤其是,法律还保障政治的、教会的、家族的和其他种种的权威地位,以及一般说来各式各样的社会优势地位。这些地位可能在极为不同的方式下受到经济的制约,并且具有重要的经济意义,然而其本身既非经济,同时亦非必然或主要是出于经济理由而为人们所追求。

    2. 在某些情况下,“法秩序”可能一成不变,尽管各种经济关系已有了激烈的变革。理论上(我们不妨举个极端的例子以达理论思辨的目的),如果国家权力通过自由契约的方式渐次取得生产手段,那么即使不用变更任何一条法规,都可以让“社会主义的”生产秩序实现出来————这当然是个极不现实的想法,但绝非毫无意义(因为理论上足以做如是想)。倘若果真如此,那么法秩序就必须准备好它的强制机构用以奥援情况的需求,亦即强制执行私人经济的生产秩序里蔚为特色的那些义务。只不过,这样的情形实际上绝不会发生。

    3. 事实的法律状态,从法学思考范畴的立场看来,可能根本极为不同,然而,经济关系并不因此而受到明显影响的情形也是有的。换言之,在经济上通常可说是重要的那些点上,倘若法秩序的实际效果,对于利害关系者而言并无不同,那么情形正是如此。这样的情形,不仅是可能的,而且实际上也很广泛,尽管我们必须承认,法律构成上的任何一点不同都可能在不管哪一点上产生出某种经济效果来。例如,“采矿权”在法律上到底是构成“租赁”还是“买卖”,在古罗马即必须因应其法律构成之不同而采用完全不同的诉讼方案。不过,对于经济秩序而言,此种法律构成的差异性在实际上的效果,自然是极为有限的。

    4. 当然,法律保障在极大程度上是直接为经济利益而服务的。即使是在表面或实际上并不是如此直接的情况下,经济的利害关系在在都是法律形成上最为强而有力的因素。因为,任何受法秩序所保障的权力,都必须借着相关社会团体的共识行为才可能存在,而社会团体的形成,在很大的程度上,是仰赖于物质性的利害状态。

    5. 法秩序背后的强制力量,特别是在经济行为的领域上,所能发挥的效果是有限的,这固然是其他外在环境使然,但也是由于经济行为之特质的缘故。如果只是断言:法律对一定的经济行为根本毫无“强制”可言,这就沦为言辞之争了。因为,就法律所有的强制手段而言,“强制尽管强制,意志毕竟是意志”(coactus tamen voluit)。此一命题,对于不将被强制者当作是没生命的自然物的一切强制而言,毫无例外地都能成立。当关系人等抵死不从时,再怎么严厉的强制和惩罚手段也是枉然。在许多领域里,此种情形多半意味着:这些人没有被“教育”去做这种顺从。随着治安的逐渐强化,这种服从性————服从于当时为妥当的法律————的教育,一般而言也会显著提升。因此,对于经济行为的强制可能性,原则上似乎也必然会随之提升。然而,尽管如此,法律之于经济的力量,比起早先的情形来,在许多方面却不见增强,反倒减弱。例如,公定价格的实际效力从来也就不怎么卓著,但在现今的条件下,整体而言,其成功的机率比起从前来更是要小得多了。

    因此,对人类经济行为施加影响的可能程度,并不单只是一般服从于法强制的情形的一项函数。法强制在经济领域上的实际成效的限制,毋宁是来自两方面,其一是关系人等的经济能力的限度。换言之,不只财货的贮存本身有其限度,财货可能的利用方式也会受到限制。因为利用方式和经济单位相互间的交易模式,是取决于习惯,倘若要去顺应他律性的秩序,惟有将所有的经济处置都调整到新的方向上才有可能————当然困难重重,而且必然遭受损失,亦即,摩擦是免不了的。这样的摩擦,会随着某种特定形态的共识行为之逐渐发展和愈来愈普遍化————亦即各个经济单位之编整到市场关系里并且因此相互依存于他人的行为的情况————而扩大开来。

    法强制在经济领域上的实际成效,另一方面是取决于两种利害关心的相对强弱关系,一则为私人经济的利害关心,一则为支持法规之遵守的利害关心。只是为了依法而行、于是放弃经济机会的这种倾向,在缺乏极为有力的习律来对规避形式法律的行为予以强烈非难之处,自然是很有限的。而且,如果由于立法革新而蒙受损失的利益相当广泛,那么以习律来强烈非难法律的规避可就不是那么容易了。规避法律,特别是在经济的领域,往往不易隐瞒。然而,经验显示,法律的影响几乎完全无法伸展到那些从经济行为的究极根源里产生出来的作用,诸如:财货的经济价值的评断,以及相关联的,价格的形成。特别是当价格的形成在生产与消费上的决定性因素,并不存在于这样的一个共识行为者圈子里时,亦即一个完全透明化的、并且可以直接控制得住的范围内的共识行为者圈子。此外,从自身的经济利益出发、持续地参与市场交易者,比起单是从观念的关怀出发来创制和执行法规者,对于市场状况与利害状况的理性知识一般而言自然是广泛得多了。

    尤其是,在一个以全面性的市场相互依存关系为基础的经济里,附随着法规所产生出来的、不在预期中的可能结果,必然远超出法规创制者先前的预测。因为这些附随的结果乃是操之于私人利害关系者的手中。正是这些人,如一般常见的,力足以将法规原先所欲的目的扭转成正好相对反的结果。面对这种种困难,法律在现实里对于经济到底能发挥多少实际力量,是无法做概括性论定的,只能就个别情形来加以探讨,也因此属于社会经济学的个案研究留待解决的问题。

    一般而言,我们只能说:纯就理论的观点看来,市场的完全垄断,亦即市场状况的一目了然,通常在技术上是有助于法强制之掌控经济的相关部分。倘若事实上此种掌控的机会并未因此而提高,那么,原因通常不外是:一、由于相互竞争的政治团体之存在而引起法律上的分门别派(关于这一点我们还会再谈到),二、在垄断者支配之下的私人利害关系力量强大,足以反抗法律的运作。

    6. 纯就理论的观点看来,法律的“国家”保障,对任何基本的经济现象而言,都不是不可或缺的。连财产的保护,都有赖于氏族的援助。对于债权的保护,宗教共同体(通过教会破门律的威吓)有时都比政治共同体更为有力。即使是“货币”,几乎不管是出之于什么形态,也可以在没有国家保障的情况下被接受为支付手段。连同“钞券”货币,亦即并非根据货币素材的实质价值,而是将支付手段的各种单位以记号来表示所制作出来的货币,即便是没有国家保障,也不是不可想象的。有时候,也可以看到在国家的法律保障之下、却非源于国家的钞券。例如古巴比伦时代,并没有所谓的“铸币”,亦即为了支付债务而借着政治权力赋予强制通用力的支付手段存在。为此,似乎出现了某种契约,据此契约,必须(譬如)利用带有特定“商号”(如果可以这么说的话)的印记的五分之一谢克尔(shekel)铸货来进行支付。于此,根本没有任何由国家所“宣示”的保障存在。同时,被选用的“价值单位”,并非起源于国家,而是源自契约。虽然如此,此种支付手段的确属于“钞券”性质,并且,种种具体协议的背后,至少还存在着国家的强制保障。

    纯就“概念上”而言,“国家”对于经济来说,无论在哪一点上都不是必要。然而,不管怎样,一个经济体系,特别是近代形态的经济秩序,若缺乏具有极为特殊性质的法秩序(而且实际上只可能是一种“国家的”秩序),无疑是不可能实现的。现今的经济乃奠基于借契约而获得的机会。确实,个人本身对于“契约合法性”的利害关心,以及有产者对于彼此的财产保护的共同关切,实在相当可观,并且,习律与习俗在同样的意义上(亦即对于契约合法性和财产保护的尊重这点上),至今仍有力地规范着个人的行动。然而,由于传统的动摇————一方面是基于传统而有条有理的各种关系,另一方面是对于传统之神圣性的信仰,产生动摇————习律与习俗的影响力几乎丧失殆尽,而各阶级的利害关系却又比以往更加尖锐地分歧对立。故而,以近代交易的急速性而言,确实需要一种迅速且确实运作的法制,亦即在最为强而有力的强制力保障下的法律。尤其是,近代经济,由于其特质之故,业已消灭了曾作为法律担纲者、亦即提供法律保障的其他团体。这就是市场发展所衍生的结果。市场结合体关系(Marktvergesellschaftung)的全面性支配,一方面需要一种按照理性规则而具有可计算性功能的法律体系,另一方面,伴随着此种支配而来的特殊倾向,亦即,市场的扩大,基于其内在的因果逻辑,将有助于一个普遍主义的强制机构(国家)、借着解散一切分立的、多半奠基于经济独占而来的身份性强制组织或其他强制组织,而独占与规制所有“正当的”强制力。

    * * *

    [1]韦伯在此处所用的是“rationale Ordnung”,不过,在《经济与社会》第一部第一章第五节(详见顾忠华译,《社会学的基本概念》,63——66页),韦伯则用“正当秩序”(legitime Ordnung)一词。————译注

    [2]《社会学的基本概念·前言》第六节,66——70页。————译注

    [3]塞尔维亚、克罗埃西亚(Kroatia)等地的南斯拉夫人之经济单位,并非村落共同体,而是大家族(zadruga),其出现的年代至今仍无法确定。它是一种扩大的家庭,在家长的指挥之下,包含直至曾孙的亲人,连已婚者亦一起同居。整个家族的人数由四十人至八十人。经济生活以共产制为基础。————译注

    [4]古日耳曼人的一种惯习,当某人的生命、财产、名誉等等遭到伤害时,当事人的氏族有义务为被害人向加害人的氏族寻仇。这是在政治公权力出现之前,一种合法的自力救济的手段。类似的现象其实也曾存在于中国东南一带,包括台湾地区。————译注

    [5]详见Economy and Society,pp.641——642。————译注

    [6]详见Economy and Society第二部第四章第二节。————译注

    [7]Willy Hellpach(1877——1955),德国心理学家,自1911年起历任卡尔斯鲁厄(Karlsruhe)、海德堡等大学教授,并曾任巴登州的首相,以其极为原创性的研究气象与地理现象对于心灵的影响而称世。参见氏著“Die geistigen Epidemien”,Die Gesellschaft,Ⅺ,1906。————译注

    [8]例如德国民法第138条:“违反善良风俗的法律行为是无效的”;第826条:“以违反善良风俗的方法故意使他人遭受损害者,负有赔偿他人此一损害的义务。”————译注

    [9]“爱情法庭”(Liebeshof,cour d’amour)是骑士与吟游诗人的高潮时期(十二到十三世纪)上流社会的娱乐之一。据说当时的上流社会仕女们组织成法庭的形式,对于宫闱恋情与求爱的礼仪态度加以月旦论衡并鉴赏评议,以此,爱情法庭并非正规的法庭。此风盛于南法,尤其是普罗旺斯地区。其后,随着普罗旺斯社会因“十字军”之对抗阿尔比异端(Albigenses)而瓦解,爱情法庭也就消失了。至中古晚期,勃艮第宫廷里,爱情法庭据说还风行了好些年。————译注

    [10]古罗马时期在仇对的事件上,若当事者愿依审判而和平地解决问题,首先由彼此缔结“诉讼契约”(Streitgedinge,仲裁契约)。召唤亦由原告自身来召唤被告,而无所谓根据职权而召唤的手续存在。原告提起告诉之时,法庭方才开始活动(“无原告即无法官”,Kein Kläger,Kein Richter)。在诉讼过程中,完全没有职权主义的要素存在;判决也未包含履行命令,因此宣判后,当事人改而订立“判决履行契约”,但仍无强制执行之事,而只由原告自行扣押。————译注

    [11]施塔姆勒(Rudolf Stammler,1856——1938),德国法哲学家,历任马堡、哈勒、柏林等大学教授,是站在新康德学派的立场上开展法哲学理论的代表学者。与本文相关联的著作,见氏著:Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung,4. Aufl.,1921,S. 120。————译注

    [12]关于这一点,韦伯对施塔姆勒的批判,参见“R. Stammler ‘Überwindung’ der materialistischen Geschichtsauffassung;Nachtrag zu dem Aufsatz über R. Stammlers‘Überwindung’ der materialistischen Geschichtsauffassung,” Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre,1. Aufl.,S. 291 ff.;S. 556 ff.。————译注

    [13]这是流行于初民社会一种极为普遍的交易模式,提供者将物品放下后即离去,对方若感到满意,即可取得此物,并放下依照传统协定的交换物品,否则即离去。————译注

    [14]韦伯认为行会的对外政策纯属独占政策,其策略有四,行会禁制权(Zunftbann)即其中之一:“行会多半都获得行会禁制权。它大抵均要求此项权利,然而只有在德国是完全做到,英国则全未实行,法国和意大利处于两者之间。行会禁制权即意指某一地域的独占权。在一行会占有绝对权力的地域内,除该行会外,不许其他分子经营任何工业。此法在于对付业已普遍衰微的流动性手工业以及农村工业。行会一旦在城市里掌握权力,便试图消灭农村方面的竞争者。”(M. Weber,Wirtschaftsgeschichte,S. 131 f.)————译注

    [15]耶利内克(Georg Jellinek,1851——1911),德国法学者,属新康德学派。担任海德堡大学教授期间(1891——1911)和韦伯是同事,对韦伯大有影响,而韦伯对他也有高度评价。参见其著作Gesetz und Verordnung,1887,S. 295;Verfassungsänderung und Verfassungswandel,1906,S. 43。————译注

    [16]实际情形发生在普鲁士1860年代的“宪法斗争”时期,当时自由派占多数的议会反对增强军备的议案,故而拒绝承认预算。国会被解散后,自由派在改选的国会里势力反而增强。此时,国王为免退位,反而任命俾斯麦为首相总揽政权来对抗国会的多数派。对于这个问题,韦伯有如下的说法:“立宪制的权力划分是一种特别不稳定的结构。如果一个宪政上需要达成的协调无法做到时,如预算,将会有什么变化?此一问题的答案只能从决定实际权力结构的因素中去发掘。英国国王如果在今日还想不依靠预算来统治,那么他就得冒着失去王冠的危险;而普鲁士国王则不然,因为在革命前的德意志帝国里,具支配性的是王朝权位。”(引文见《韦伯作品集(二):支配的类型》,436页)另外,一次大战前的奥地利亦不断发生国会与王室之间的预算之争。————译注

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