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    一 法秩序与经济秩序

    (1)法秩序的社会学概念与法学概念

    当我们提到“法律”(Recht)“法秩序”(Rechtsordnung)与“法规”(Rechtssatz)时,必须特别注意到法学观点与社会学观点的差异。从法学观点而言,问题在于,何者真正具有法概念的妥当性?换言之,如何以逻辑严谨并兼具规范意味的语言,来陈述一个法规?然而,从社会学观点而言,则问题毋宁是:在一个团体里,真正具有决定性的因素乃是,那些介入共同体行动(Gemeinschaftshandeln)的人,尤其是那些拥有相当重要的社会权力的人,不仅主观上认为某种规范具有妥当性,并且实际依此而行————换言之,他们自己的行为即以这些规范为准则————的可能性(Chance)究竟有多大?此一差异也决定了法律与经济的基本关系。

    从法学————或更精确地说,法诠释学(dogmatische Rechtswissenschaft)————的观点而言,其目的乃在探求法规的正确意义,这些法规的内容形成某种秩序,理论上应当可以规范某个确定团体的成员的行为;换言之,它企图界定此一秩序适用的事实及方式。从法诠释学的角度来说,法规的经验妥当性是被视为不证自明的,尚待确定的只是其逻辑的严整性————所有这些法规应该能形成一套逻辑上首尾一贯的体系,换言之,没有任何内在矛盾之处。这样的一套体系,用法学词汇来说,即为“法秩序”。

    另一方面,社会经济学则认为,人类的实际行为乃受到需求的制约,因此必须考虑到“经济生活的情况”。对于财货与经济性劳务之分配的实际处分力,我们称之为“经济秩序”(Wirtschafts-ordnung),由于对利益均衡的一致要求,在任何场合都会有分配的需要。此外,对于财货与劳务————基于实质的共识(Einverständnis)————实际上被这些处分力所利用的情况,我们也称之为“经济秩序”。

    显然这两种研究方法处理的是完全不同的问题,而且它们的“对象”彼此也无接榫之处。法理论的“法秩序”观念与实际的经济行为世界并无任何直接的关联,因为两者的层次不同:一个存在于观念上的“应然”(Geltensollen),另一个则为现实里的“实然”(Geschehen)。当人们说经济秩序与法秩序相互间有紧密的关系时,他们并非以法学的观点来理解法秩序,而毋宁是从社会学的观点,换言之,将之视为经验性的妥当。在这样的场合里,“法秩序”被赋予一个完全不同的意义,指的并不是一套可以用逻辑来验证其“正确”的规范,而是一个人类行为之决定性因素(Bestimmungsgründe)的汇结。这点须要进一步地说明。

    某些人认为必须遵照法规所界定的范围来行事,这当然是“法秩序”得以实际产生并持续运作的基本因素。不过,正如我们在前面(《社会学的基本概念·前言》第五节)[1]讨论合理秩序之“存在”的意义时所曾提到过的,并非所有(或大多数)采取此一方式行动的人,都是基于此种动机。实际上,这种情况从来也没出现过。广大的群众参与者虽然遵照法律规范行事,但是这并不是一种被视为法律义务的服从,而是因为整个周遭环境认可这种行为并非难相反的行径,或者仅仅是对规则性生活一种无自觉的、惯性的反应,换言之,这已经成为一种习惯(Sitte)。后面这种态度如果普遍的话,法律就失去其主观的性格,而仅被视为一种习惯。然而,如果在某个场合里,有一个强制机构(Zwangsapparat)迫使人们遵从上述的秩序,我们还是得将这些秩序视之为“法律”。

    同样的,根据我们上面所言,也并不是所有相信行为之某种规范的人,在现实生活里都会一直遵照这些规范来行事。这种现象从来就没有存在过,实际上亦无此必要。因为,根据我们一般的定义,决定秩序之“妥当”与否的,乃是秩序与行动之间的“导向”关系(Orientiertheit),而非对秩序的“遵守”(Befolgen)。我们所理解的“法律”,只不过是一种“秩序”,只是这个秩序的经验妥当性之得以实现的机会,还得到某些特别的保障而已。

    “客观保障的法律”意味着一个“强制机构”的存在(“强制机构”的定义如前所述)[2];换言之,有一个(或一个以上的)人随时准备使用强制手段,这些强制手段(法强制,Rechtszwang)是为了维持秩序而特别提供给他们的。强制手段可以是物理性,也可以是心理性的;可以直接或间接方式为之。如果情况需要,这些手段可以针对视此秩序为经验性妥当的感情共同体(Einverständnisgemeinschaft)、结合体关系(Vergesellschaftung)、团体(Verband)与机构(Anstalt)的成员;也可以针对外人。这些强制手段乃是我们正在讨论中的共同体关系的“法秩序”。

    然而,并非所有为共同体所认可的秩序皆为“法秩序”,这点我们稍后还会论及。同样的,在一个共同体里,也并不是负责强制机构的人的所有“官方功能”就都与法强制有关;其实,我们不如将法强制限定在那些企图迫使一个秩序被遵行的官方行为,因为,这个秩序已正式被视为具有约束力。不过,当行为之遵从一个秩序仅是出于一种权宜性或其他物质性的考量,即不适用“法强制”一词。一个秩序之妥当性得以实现,其间无疑涉及许多复杂的动机。只有在为了“秩序本身”而有采用强制手段(“法强制”)之可能性时,我们才称此一秩序为“法律”。

    我们当然也会发现,并非所有(客观的)“法律”皆为“被保障”的法律。在下述这些场合,我们也会用“法律”一词,不管是称之为“间接受保障的法律”或是“无保障的法律”:一个规范是否妥当乃取决于,以此规范为行动取向的方式、具有不管怎样的一种“法律效果”;换言之,与主要规范之被“遵守”或“违反”相关联的是、其他一些规范实际存在的情况,亦即,被认可的行为由法强制所保障的某种可能性。这种情况在法律生活里其实相当普遍,后面我们还有机会再加阐述。然而,为了避免把问题弄得太过复杂,当我们在本书用“法律”一词而不加定义时,指的就是直接受到法强制所保障的规范。

    这种(客观的)“受保障的法律”,绝非在所有情况下都是以“暴力”(Gewalt)————亦即物理性的强制力————的方式来维持。在我们的词汇里,法律(包括“受保障的法律”)之社会学的决定性特征,并非暴力,更不是私法里现代的诉讼技巧————到“法庭”提起“诉讼”,以及随之而来对判决的强制执行。至于“公法”的领域,指的是规范国家机器及与其相关的各种行为的秩序,同时涉及许多主观的权利与客观的法规,一旦这些权利或法规受到侵犯,只有通过“申诉”或某些特定人士的“谏疏”,才会促使强制机构采取行动,不过通常也没有附带任何物理性的强制手段。从社会学的角度而言,一个“受保障的法律”是否能存在于这样的一种环境,取决于是否能有一个有组织的强制机构,以非暴力的方式来执行法强制。由于对这样一种法强制的依赖还很强,事实上规范被遵守的可能性也相当大,这个机构也因此而有其分量。

    今天国家已垄断了以暴力来执行法强制的权力。所有其他还能以暴力来执行法强制的共同体,皆被视为他律的(heteronom),而且多半也是他治的(heterokephal)。这是历经某些发展阶段的结果。

    只有在法强制是经由政治共同体特有的————通常都是直接诉诸物理性的————强制手段来执行时,换言之,即由国家来加以保障时,我们才会用“国家法”(staatliches Recht)一词。因此,在“国家法”的范畴里,“法规”的存在即意味着下述的现象:当某个事件发生时,大家都有个共识,亦即期待政治团体的某个机关会采取行动;对于这种行动的期待则会导致对指令的遵从,只要这些指令是基于上述法规、并符合一般人对这些法规的解释;就算指令不可能被遵从时,至少也可以得到“补偿”或“赔偿”。导致这种后果————也就是由国家来行使法强制————的事件,可能包括一些人们的行为,例如签订契约、违约或犯法。不过,这只是一些特殊的事例,因为,基于法规之某种经验妥当性,适用于人与物的政治权力之强制手段,也可以用来对付例如超过水位上限的河川。

    我们当然并不认为,“法规”的妥当性,换言之,人们之服从与否,仅是因为有上述那种强制机构的存在,虽然通常的看法都如此。服从的动机其实是形形色色的。在大多数的例子里,主要的动机有出自功利性的、伦理性的或主观习惯性的考量————也就是说,顾忌周遭人们的非议。这些动机的本质,对于决定法规本身之妥当性的样式与程度,极具关键性。不过,就目前我们所讨论的、受保障的法律之形式社会学的概念而言,尚未涉及心理学的层次。就此种法律来说,真正重要的是,是否可能有一群特定的人、基于一种纯粹形式上的理由、而强力介入那些仅是纯然事实性的违反规范的案例。

    (2)法秩序对个人之社会学与经济的影响,国家法与非国家法

    成为一种“法规”的秩序,其经验“妥当性”对个人的利益有许多影响。特别是,它可以给予个人对其拥有的经济财货或者在某些前提下可在将来取得的财货,某种计算的可能性。这种可能性或机会的开创或保障,无疑是那些同意一个法规范或者想以此规范来指使他人的人,会想去制定法的主要目标之一。

    这样的一种“可能性”或“机会”也许带有下述的两种性格。它可以仅只是某一规范之经验妥当性的一个“副产品”:在此例子里,规范并不是用来保障属于某个个人的机会。然而,在某些情况下,规范也有可能是特别用来提供给个人这样一种保障的,换言之,给予他一种“主观的”权利。从社会学的角度而言,当我们说,在国家的法秩序之下,某人有此权利时,通常意指下列的情况:在一个具有共识之基础的法规范下,他的机会可以得到实质的保障,换言之,由于有一个为此目的而设置的“强制机构”的协助,他的理念或物质的利益得以确保。

    至少在一般的情况下,这种协助可能出之以下列的形式:一些特定的、(构成强制机构的)人会随时准备帮助他,只要他能通过适切的管道提出要求;由此看来,提供给他的“协助”确实是因为“法规”的存在而得到保障。这样的保障纯粹是基于法规的“妥当性”,而与权宜、自由裁量、恩宠或个人好恶无关。只要在此意味下的法律协助能从适切的管道获得,甚至不必诉诸物理性或其他的严峻手段,我们即认为这个法律的妥当性是存在的。就算是“无保障的法律”,如果受到侵犯(例如选举时违反了选罢法),基于一些经验性妥当的规范,会导致某种法律效果(例如宣告选举无效),并且为了执行此种法律效果而设置具有强制力的一个机构时,这个法律的妥当性也可说是存在的。

    为了单纯化起见,我们暂且搁下那些仅为“副产品”形式的“机会”问题。以“国家”为其前提条件的“主观的权利”,乃是由政治权力的强制力所保障的。当构成“法律”之保障的强制手段,是由政治以外的权力————例如教权制(Hierokratie)————所提供时,我们即称之为“非国家法”(Auβerstaatlichen Recht)。有关非国家法之各种范畴的讨论,并非此处主题。

    我们要提醒注意的是,在暴力手段之外,尚有非暴力性的强制手段存在,而且可能发挥如暴力一样,或者在某种特定的情况下甚至比暴力手段更为强大的影响力。例如从团体中开除某人、杯葛等等威胁的手段,出自巫术观念的现世的好处或坏处,或是来世的赏罚,在特定的文化情境里,比起政治性的强制机构而言,有时————在某些地区更可说是司空见惯————更能导引出一种特定的行为模式,政治强制机构的作用并不一定就都那么可靠。政治共同体里强制机构以暴力执行的法强制,效果通常比不上其他的————例如宗教力量————强制手段。一般说来,其效用实际所及的范围,得视个别具体的情况而定。然而,在社会现实层面里,只要政治强制机构的暴力手段仍能发挥重要的社会性效果,则“法强制”就会继续存在。

    从社会学的角度而言,我们也不能就此归结出,“国家”之所以“存在”,乃是因为政治共同体的强制手段比起所有其他共同体的强制手段来得更为有力。尽管与“国家法”有所冲突,“教会法”依然还是“法律”。这种冲突过去曾不断发生,而且在近代国家与某些教会————例如天主教会————目前的关系情况下,注定还是会再度出现的。奥地利帝国境内斯拉夫人的“家族”(zadruga)[3],不只得不到国家的任何法律保障,它的一些规范根本就与官方法律有所抵触。由于这种“家族”是建立在具有共识的行为基础上,因此它有自己的强制机构以保障其本身的规范,以此,这些规范亦可被视同为“法律”。只有在向国家提起申诉时,国家才会拒绝承认此种(家族的)法律,并通过其强制机构予以撤销。

    此外,在欧洲大陆法系以外的地区,近代的国家法也经常被其他团体明白接受为“有效的”规范,并以此来检证团体自身具体的判决。例如,美国法律既保护工会产品的“商标”(label),并且也会订定出各政党所提名的候选人资格是否“有效”的条件。英国的法官如果接到申诉的话,也会干涉一个社团的判决程序。即使是在欧陆,德国的法官如果碰到名誉毁谤的诉讼时,也会研究一下对于申请决斗的驳回是否合乎“惯例”,尽管法律根本就禁止任何决斗。只是此处我们并无意深入探讨,有关这些规范是否就此转化成“国家法”,其间所涉及的决疑性的问题。

    基于上述的理由,特别是考虑到所用词汇的首尾一贯性,我们并不认为“法律”一词在范畴上仅在法强制受到政治权力所保障的情况下才适用。也没有任何实际的理由可以支持这样的用法。我们似乎可以这么说,“法秩序”的存在与否乃取决于,是否有一个(或一个以上的)人随时准备在事件发生时行使强制手段————不管这个强制手段是物理或心理性的;换言之,这个组织特别是为了执行“法强制”的目的而设置的。为了执行物理性的强制手段而设置这样的一个机构,并不是只有政治共同体才有的。如果将心理性的强制手段一并列入考量的话,那么即使是在今天,政治共同体也都还做不到这一点————这一类的法律实际上是由教会来保障的。

    我们已经说明过,由一个强制机构所直接保障的、(客观的)法律与(主观的)权利,仅只是“法律”与“权利”之存在的一个特殊例子。然而,即使是在这样有限的一个范畴内,强制机构的形式也是形形色色的。举个极端的例子,当现存妥当的秩序受到威胁时,强制机构可能意味着,共同体的所有成员会基于共识而一起强制介入。然而,除非参与此种性质的强制介入已被视为一种义务,且有明确规定,否则我们还是很难称之为一个“强制机构”。当法律是由政治权力的机关来加以保障时,强制机构尚可从压力(利害关系者)团体得到支援:例如,债权者与地主团体所发挥的严格规范,特别是他们所提供的信用不佳的债务人与佃户的黑名单,往往比提起法律诉讼还更为有效。这种类型的强制力当然可能会扩张其诉求范围,甚至到达国家法律未曾保障的领域;而且,尽管这些诉求是受到国家之外的力量所保障,它们仍然是基于主观的权利。

    国家经常会设法阻挠其他团体的强制手段,英国的“毁谤法”(Libel Act)即以不承认事实证明的办法(换言之,即使所言皆为事实亦不能免责),从而迫使黑名单无法出现。只是国家所采取的这些手段并非永远都能成功。在这一点上,有些团体比国家还更为有力,例如依靠决斗之“荣誉法典”以解决彼此争端的身份制团体。这些团体以荣誉法庭与杯葛为其强制手段,通常都能成功地迫使当事人履行其义务(“荣誉债务”,例如赌债或决斗);这种义务与当事团体的共同体目的有其内在本质上的密切关系,然而,就国家的立场而言,却是不被承认的,或甚至是被禁止的。只是,国家也常常被迫做某种程度的妥协。

    主张将决斗这类性质特殊的犯罪以单纯的“杀人未遂”或“伤害罪”来起诉,显然是扭曲了法律的本意。这些罪行具有相当特殊的本质。不过,即使是在今日的德国,随时准备决斗仍然是国家加之于其军官的一项法律义务,虽然刑法上明明白白写着禁止任何决斗。当一个军官拒绝遵照荣誉法典履行决斗义务时,国家即会课以法律责任。不过,对于军官团以外的其他人,情况当然就不一样了。

    “私人”组织对付其捣蛋成员的典型强制手段,即是将他们排除于团体及其一切物质性与观念性的利益之外。像医生、律师等职业团体,以及其他社会与政治性的社团,莫不以此为其最后的手段(ultima ratio)。近代的政治组织大致上已将这些强制手段纳入监控。例如在德国,医生与律师团体已不准再采取此一最后手段;英国的法庭也有权在当事人申诉的情况下,重新审查被除名的案例;美国的法庭则有监督政党的权力,并有权在接受申诉的情况下,审查一个“商标”的使用是否合法。

    各种团体强制手段相互间的冲突,正如法律本身一般的古老。而在过去,并非总是政治团体的强制手段获得最后的胜利,即使是在今天,政治力也并非就一直都能占上风。例如在今天,一个违反垄断协定的商人,还是无法得到政治力的支持,以对抗有组织地利用削价竞争将其逐出市场的企图。同样的,当某个投机客借口证券交易不合法而拒绝支付款项以从中牟利时,政府也无法保护他不被列入拒绝往来户的黑名单里。中世纪时,宗教法庭明令禁止的一些事项,却明载于某些商人行会的会规,尽管从教会法的观点而言,这些会规显然是无效的,它们却还是延续下去。

    国家不得不相当程度地容忍其他团体拥有类似的强制力量,即使这种力量除了直接用来对付自己的成员外,有时还会用来对付圈外人————迫使他们遵照这个团体的规范。例如卡特尔会努力迫使圈外人加入其组织,或是债权人团体对债务者所采取的行动。

    强制保障的“法律”之一个————就社会学的角度而言————相当重要的极端例子,可见之于近代的政治共同体(拥有自己“法律”的宗教共同体也一样),此即法律的保障者乃是一个“法官”或某些其他的“机关”,原则上必须是一个公正无私的仲裁者,而非一个与当事人某方有“个人”关系的人物。另外一个极端的例子则是,强制手段乃是由那些与当事者某方有紧密个人关系的人物————例如当事者“氏族”的成员————所提供。就像在近代国际法之下的“战争”,在上述情况里,“血族复仇”与“械斗”(Fehde)[4]乃是惟一或至少是正常的、执行法律的形式。在这个例子里,从社会学的角度来看,个人的“权利”能得到多少保障,纯粹基于下述的可能性:亦即,其氏族的成员对于支援他的械斗与血族复仇的义务,愿意承担到什么程度(这种义务原初是由于对超自然力量之愤怒的恐惧所保障的);以及他们所拥有的力量是否足以支持他所要求的权利,虽然不一定要得到最后的胜利。

    “法律关系”一词将用来指涉下述情境:一个权利的内涵乃是由关系所构成,换言之,由具体的人————或者是能由具体标准所界定的人————所采取的实际的行动或可能的行动。一个法律关系中所包含的权利,可能会依实际发生的行为而有所变化。就此而言(即使是在一种假设性的、极端的例子里),就算支配者个人被视为拥有发号施令的权利,而所有其他人的机会皆萎缩至仅仅是支配者之“行政规则”(Reglement)[5]的反射,“国家”仍可被视为是一种“法律关系”。

    二 法秩序,习律与习俗

    (1)惯习在法律形成中的意义

    法秩序、习律(Konvention)与习俗(Sitte)的领域乃是连续不断、难以截然划分的。我们将“习俗”界定为一种典型的、一致性的行为,这种行为固守在既定的常轨上,仅仅因为人们“习于”如此,而且也由于下意识的“模仿”导致如此。这是一种“群众行为”(Massenhandeln),个人之所以会继续采取如此一种行为,并非出自任何人的“要求”。反之,我们所谓的“习律”是指某种行为的发生、特别是引发此种行为者,绝非出自物理的或心理的强制,并且,至少一般说来,除了形成行为者之特殊“情境”的人群圈内的赞同或指责之外,不会直接受到任何其他方面的影响。

    有必要严加区别的是“习律”与“习惯法”(Gewohnheitsrecht)。对于这个不太管用的概念,我们此处姑且不论。按照通常的术语用法,习惯法的妥当端在于,强制机构为了妥当的规范————其之所以妥当并非由于法规的制定,而仅仅是由于共识(Einverständnis)————得以落实,而介入运作的可能性。相反,习律这方面就正好是没有“强制机构”,换言之,没有(至少相对而言)明确限定的一群人随时准备好要执行法强制的特殊任务(即使法强制只是作为“心理的”手段)。

    光是单纯的“习俗”,换言之,并未成为习律,就足以在经济上产生广泛的影响。特别是经济上的需求状态————一切“经济”的基础,极为广泛地取决于单纯的“习俗”,尽管个人至少在某种程度上可以无视于习俗而不会受到任何的非难,然而,实际上个人多半是很难逃离它,并且,习俗惟有在朝向模仿其他群体的另外一种“习俗”的道路上才会缓缓地产生变化。我们将会看到[6],单是“习俗”的共有,就足以对社会的交际共同体(Verkehrsgemeinschaften)和对通婚产生重大影响,并且通常会在“种族的”共同感情的形成过程中注入一定程度的刺激(尽管有效程度难以确定),并进而促成共同体的形成。不过,正由于遵循这样一种事实上已“惯习化”的东西是一切行为、因此也是一切共同体行为的一个极为强大的要因,所以法强制在其将“习俗”变成一种“法律义务”(例如按“惯例”而行)之处,通常也不会给习俗添加上什么效力,并且,当法强制与习俗有所违拗时,其试图影响实际行为的举措就会遭受挫败。另一方面,由于个人在不可胜数的生活关系里乃是依存于其周遭环境之完全自发的善意(这善意既不是由世俗的、也不是由超世俗的权威所保证),因此,对于个人的行止而言,“习律”的存在往往比法强制机构的存在更远具有决定性。

    从单是“习俗”转变成“习律”的过程自然是非常流动不居的。越是往历史回溯,我们发现行为的样式、特别是共同体行为的样式就越是广泛而全面地取决于这种已“惯习化的”心态,并且,一旦有所偏离,就会引发极大的不安,这对于一般人在心理上的影响恐怕就像身体机能的障碍所导致的结果一样。以此,似乎也就更坚定了惯习化事务的继续保持。从这个阶段转进到共同体行为的“共识”性格(此种共识一开始无疑只是模模糊糊地被感受到),也就是转进到认为一定种类的惯习化行为是一种“义务”的观念,若就此种转进所涵括的范围和其所具有的内容而言,根据民俗学的研究,至今所知仍然极为不明确,所以此处即置而不论。

    至于人们在此一过程中的哪个阶段里,会在主观意识上认定“法律义务”的存在,则完全是术语上和权衡上的问题。在客观上,以实力来回应一定种类的行为,就像动物,而人类也一样,实际发生的机会是亘古以来就存在的。不过,至少我们绝不能这么认为:在此情况下,主观上即存在着一种所谓“共识的妥当”,或者引导该妥当行为的是一种可以明确把握的“意念”(gemeinter Sinn)。比起“原人”来————如果在此可以不致引人误解地使用这个极有问题的概念的话————某些家畜的行为,恐怕是更为广泛地受制于初步的“义务”观念。然而,我们对于“原人”的意识里的主观过程一无所知,至于“法律”或习律之所谓的绝对原始性,或者根本具备其“先天性”等,这些经常一再反复出现的说法,对于经验的社会学而言是一点用处也没有的。

    “原人”对外,尤其是对其同类,在举止上表露出实际的“规则性”,并不是因为某种“规则”或“秩序”被视为是“具有约束力的”,而是因为,相反的,被有机制约的规则性————我们必得接受这是精神物理上的真实情形————与所谓“具有约束力的规则”的观念相结合的缘故。人类内在精神上对于这种规则性所抱持的“意向”,本身————正如现今任何人在日常生活上都可以经验到的————就包含着对于革新的明显阻碍,这乃是我们不得不承认的事实,而这个事实正好给予那种认为规则“具有约束力”的信念,一个强而有力的支持。

    (2)借着“启示”与“移情”形成新秩序

    借此机会,我们要问:在这个有志于趋向“规则性”且认定其具有“妥当力”的世界里,任何的“革新”是如何产生的?从外在,亦即借着外在生活条件的改变(而产生革新),这是殆无疑义的。然而,这一点也不能保证,回应生活条件之改变的是新秩序的形成,而不是生活的破灭。特别是外在的改变绝非革新之不可或缺的条件,更何况在许多极为重大的案例里,外在的改变根本算不上是形成新秩序的一个因素。一切的民俗学经验在在显示出,新秩序的最重要泉源毋宁是来自个人的影响,这样的人能够体验一定性质的“异常”状态(从今日的治疗学的立场看来,不少————但绝非总是或通常————被认为是“病态的”),并且基于此种体验而影响到他人。此处我们所讨论的并不是体验————因其“异常性”而显得是“新的”的那种体验————以何种方式形成的问题,而是此种体验有什么影响的问题。

    足以克服惯习化之“惰性”的这种影响,可以循着各种极为不同的心路历程而进行。这些心理的过程当中存在着许多过渡的形式,而在其中做出两种对立的形式并且在术语上加以明确的厘清者,是黑尔帕赫(Hellpach)[7]。这两种对立形式,其一是“启示”(Eingebung),亦即:以猛烈的手段突然唤醒被影响者认定其某种行动乃是“当为”的观念。其二是“移情”(Einfühlung),亦即:让被影响者共同体验施与影响者本身的内在态度。通过此种媒介而引发的行为,在个别的情况下,有着形形色色的各种类型。不过,多半的情况是引发了以影响者及其体验为取向的、群众性的“共同体行为”,并且,也可能因此而发展出内容相应的“共识”来。若此种共识“适合”于外在的生活条件,那么便会继续维持下去。“移情”,特别是“启示”————这两者多半被总括于“暗示”(Suggestion)这个含糊歧义的名词下————的种种作用,乃是革新在事实上被实现的一个主要泉源,而革新之“成熟”为规则性,则反过来很快就会再度加强(时而伴随着革新而来的)“约束性”的感觉。不过,这种“约束感”本身————一旦有发展成有意义之观念的迹象————即使是在革新的情况下,无疑也会呈现出其为根本的、始源的性格,特别是作为“启示”的一个心理上的要素。

    倘若将新行为方式的“模仿”视为普及办法的初步与基本过程,那就不对了。模仿当然极具重要性,然而,这通常是次要的,并且多半只不过是特殊情形。如果狗————人类最古老的伴侣————的动作是由人所“启示”的,那么我们绝不能说是狗在“模仿”人类。不过,在极大部分的情况下,影响者与被影响者之间的关系却正是如此。这种关系有时候会是比较类似“移情”的类型,有时候则类似“模仿”————不管是出自目的理性的考量,或是由于“群众心理”的缘故。

    不过,无论如何,既已形成的革新————如果是源自经久持续的“启示”或强烈的“移情”作用的话————最容易走上形成“共识”和最终成为“法律”的道路。以此,革新的结果是创造出“习律”,在某些情况下,甚至是直接创造出基于共识的强制行为以对付反抗者。如果宗教的信仰够强烈,那么一切历史经验无不显示,“习律”、亦即周遭的赞同或非难,便会一再地产生出这样的期望与信念,亦即超感官的力量也会对周遭所赞同或非难的任何行为予以报偿或惩罚。不只如此,在适当的条件下,习律也可能会更进一步产生出这样的想法,亦即不仅是行为者本身,而是连同其周遭的人,都有可能遭到上述超感官力量的报复,因而,有必要由每个人个别地或者通过团体的强制机构,来(对此行为)加以反制。或者,由于某种行为模式一再反复发生,结果在特定的秩序担保者身上便产生出这样的想法,亦即如今所面对的不只是习俗或习律的问题,而是有必要加以强制的法律义务。这样一种实际上妥当的规范,我们称之为习惯法。或者,最后,利害关系者也可能基于理性的考量而做出这样的要求,亦即为了确保习律上或者习惯法上的义务以免动摇起见,应该明白地将之置于一个强制机构的保障之下,亦即将之转化为制定法。尤其是在一个有制度的目的团体的、“各个机关”之间的内部权力分配的这个领域上,经验显示,只受到习律所保障的行为规则的内容是不断地往法律所要求并保障的那个领域移动。英国的“宪法”的发展,便是个首要的例子。

    最后,任何对习律的违反都可能导致这样的结果,亦即周遭会以不利的方式针对违犯者行使其受到强制保障的主观权利。例如:家长针对那些违犯群体生活上纯粹是习律性的规则者,行使其家长权,武将针对违犯荣誉法典者,行使其免职权。在此情况下,习律规则事实上是间接受到强制手段的支持。这和“未受保障的法律”之间的区别在于:此一强制手段的介入毕竟是违犯习律的事实上的结果,而不是“法律上的结果”。尽管家长在法律上是拥有“家长权”,然而未直接受到保障的法规之所以具有效力,是因为若无视此一法规,则会遭受到某种基于受保障的“法律规范”发挥出来的效果所约制。另一方面,当法规所援引的是“善良风俗”(guten Sitten)、亦即值得赞同的习律时[8],那么遵从习律的义务便就此成为法律义务(间接受到保障的法律)。

    此外,还有许多这类的中间形态存在,例如:昔日普罗旺斯地区在恋爱事件上被托以“裁决权”的、吟游诗人的“爱情法庭”[9];原本是居于仲裁者地位、只担任敌对双方之调解角色、有时也作出判决、但本身并无强制权力的“法官”[10];或者如今日的国际“仲裁法庭”等。在这类情况下,周遭人士的无形赞许或责难便转化成具有权威性的命令、禁令和许可,也就是转化成具体组织起来的心理强制。以此,我们将可称之为“法律”,除非这不过是种游戏(像“爱情法庭”那样),或者判决的背后只不过是判决者个人算不上权威的见解,换言之,相反的,至少某个人群组织(如氏族或被害国家)所进行任一种“自力救济”式的杯葛,是人们所期待的正常结果,一如上述的后两种情形。

    就我们对概念的定义而言,光是某种行为被诸多个人所“赞同”或者相反的行为被“非难”,并不足以构成“习律”的概念,而必须是在行为者“特定的周遭”里————在此自然不是指地理上的周遭————存在着抱持这样一种态度的机会。换言之,构成此一“周遭”的人群圈子必须有某种被界定出来的特色,不论这一特色是职业的、血缘的、邻人的、身份的、人种的、宗教的、政治的或其他什么性质的,也不管其归属性是松或紧。相反,我们所谓的习律并不以这种人群圈子形成(我们定义下的)“团体”(Verband)为其前提条件,其实,习律恰好多半不是如此。反之,我们所指的“法律”之妥当,由于在我们的定义下法律乃是以“强制机构”为其前提,所以往往是(真实的或潜在的)“团体行为”的一个要素————当然,如我们所知的,这并不是说只有“团体行为”(甚或只有“共同体行为”),才受到团体在法律上的规制(而成为“团体规制下的”行为)。在此意义下,我们可以说“团体”是法律的“担纲者”。

    然而,另一方面,共同体行为、共识行为或结合体行为、团体行为、体制行为————类此本身就已经是社会学上重要的事象、表现和行为的剪影————正如我们一再举例说明的,绝不能说是主观上惟(我们此处定义下的)“法律规则”是从。如果团体的“秩序”指的是行为举止在事实上可以被确认的规则性,而此种规则性又是(构成团体本身或在团体影响下的)共同体行为的实际经过所表现出来的特征或必备的条件,那么此种意义上的“秩序”只能微乎其微地算是以“法律规则”为取向的结果。只要规则性是有意识地以“规则”为取向(而不是单纯从无意的“习惯”里蹦出来),那么这不过是“习俗”或“习律”的规则性,或者,这往往绝大部分是参与者在为自己的利益打算之余所表现出来的、主观上合于目的理性的行为准则的规则性————参与者本身或其他人无不冀望于此种行为所能发挥出来的效果。不只如此,人们还会借着特殊的————尽管不受法律强制所保护的————结合体关系或共识,而在客观上有所期待于此种行为准则。法强制的可能性,一如先前所说的,对于行为者的“合法”作为而言只发生很有限的作用,在客观上,也不过是共识行为的实际经过中零星小节上的一点保障。

    (3)习律、习俗与法律之间的流动过程

    就社会学而言,从单纯的“习俗”转变成“习律”,再从习律转变成“法律”的过程,显然是流动不居的。

    1. 倘若强将“法律”与“伦理”(Sittlichkeit)之间的差别,区分为法律规范在于规制“外在”举止,并且仅只于此,而伦理规范则相反地“仅仅”在于规制心志(Gesinnung),那么,即使就非社会学的角度而言,此种区分法也还是错误的。的确,法律未必总是将行为背后的心志看得那么重要,并且,有些法规和法律秩序,其包括刑罚在内的法律效果,只是和外在的因果关系有关联。然而,这绝非通例。法律效果牵涉到的包括“善意”或“恶意”(bona oder mala fides)、要从心志内部来究明的行为之“败德”或其他种种纯粹心志所趋的事实。并且,“伦理的”命令所针对的,正是在于“克服”实际行为里的那些反规范的欲望,而这些欲望事实上也是“心志”的一部分并且油然而现于外。因此,以规范的观点来说,伦理与法律之间的区别,自然不能着眼于其为“外在的”或“内在的”,而是要从两者在规范性上的品位高低(normative Dignität)... -->>

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