第五章 分权的神话 (1/2)

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    Le mythe de la séparation des pouvoirs

    这段文本大名鼎鼎。谁不知道这套理论呢？它要求在任何好的政体中都严格区分立法、行政和司法。为了从这种分立中得到宽和、安全和自由的诸多好处，就要确保每一种权力的独立。这的确有可能就是在前十章以后被构思出来的第十一章的秘密，是英国革命给了孟德斯鸠这个灵感，他在那里，在1729——1730年逗留期间，有可能发现了一种彻头彻尾的新体制，其全部目的就在于自由。在第十一章之前，孟德斯鸠有可能提出了一种古典的理论，区分了不同的政治形式，描述了它们特有的经济学[1]和动力学。然后，他有可能抛开了没有激情的历史学家的面具，甚至————如果可以相信这一点的话————抛开了有党派的绅贵的面具，从而向公众提出了这样的理想：一个国家的人民拥有两院，即第三等级的议会，和选出的法官们。由此，在一些人看来，孟德斯鸠最终可能触及了政治之为政治的领域，在一种关于权力的平衡的理论中表现出他的天才，让这些权力得到了很好的安排，以至于权力成为权力的限度本身，这样就一劳永逸地解决了那个完全可以概括为权力的运用和滥用的政治难题。但在另一些人看来，他可能触及了一些属于未来的政治难题[2]，这些难题与其说属于一般意义的君主政体，还不如说属于代议制和议会制政体。后续的时代可以为这种解释充当担保。难道我们不是看到整个世纪都在孟德斯鸠那里寻找论据，来撼动君主制秩序，来证明高等法院，乃至召集全国三级会议的正当性吗？世纪末的美国宪法和1791年的［法国］宪法本身，更不用说1795年和1848年宪法，难道不是都在它们的理由和安排中，将孟德斯鸠所要求的分权原则奉为圭臬吗？这两个主题：权力的本质和权力的平衡，它们难道不仍然是当今的主题，并且总是通过孟德斯鸠所确立的那些字眼被重提、被争辩的吗？

    我希望使人相信这在最大程度上是一种历史的幻象，并且会提供这方面的理由。我为此目的首先要谈的所有东西，都应当归功于法学家夏尔·艾森曼（Charles Eisenmann）的文章[3]。在从中延伸出结论之前，我想先复述这些文章的要点。

    艾森曼的论点是，孟德斯鸠的理论，尤其是大名鼎鼎的关于英格兰政制的章节，孕育了一个名副其实的神话：分权的神话。尤其在19世纪末20世纪初，有一整个法学家学派，以孟德斯鸠的一些互不相关的提法为借口，把他塞进一个纯属想象的理论模型。这样，孟德斯鸠的政治理想就与一种体制相吻合，在那里，这种分权得到了严格的保证。应当有三种权力：行政（国王、他的大臣）、立法（下院和上院）和司法（全体官吏[4]）。每种权力都可以非常精确地涵盖各自的领域，也就是说，涵盖各自的功能，没有任何互相干扰。每个领域里的每种权力，都可以得到一种与其他机关严格有别的机关的保证。不仅不能想象行政对立法或司法的任何侵犯，或任何其他同样性质的相互侵犯，而且某一机关的任何组成成员也不能再属于别的机关。例如，不仅行政不能通过提出法案来干预立法，或通过施压干预司法，等等；不仅任何大臣不能对立法负责；而且立法机关的任何成员也不能以个人名义承担行政和司法功能，也就是说，成为大臣或官吏，等等。这个逻辑始终活跃在某些人的头脑中，至于它的细节，我就姑且放在一边吧。

    艾森曼的第一个大胆之处，在于表明这个著名的理论在孟德斯鸠那里完全是不存在的。仔细阅读他的文本就足以发现，实际上：

    1. 行政侵犯到立法，因为国王拥有否决的权利（droit de veto）。[5]

    2. 立法可以在某种程度上对行政行使监督的权利，因为它要监控它所表决通过的法的实施情况，并且，虽然不存在对议会的“内阁职责”的问题，却可以要求大臣作施政报告。[6]

    3. 立法严重地侵犯到司法，因为，在三种特殊情况下，它以法庭自居：在任何事项上，贵族要由上院的同等地位的人来审判，因为必须保护贵族的尊严，避免它与平民官吏的成见发生任何接触[7]；在赦免事项上[8]；以及在政治案件的事项上，受到下院的控告时，这类案件要被移送上院的法庭[9]。

    我们看不出怎样把权力的这类如此重大的相互干扰与分权的所谓纯粹状态调和起来。

    艾森曼的第二个大胆之处在于表明，其实在孟德斯鸠那里，重要的并不是分权，而是权力的联合、融合和联络[10]。这一论证的要点在于首先必须明白，司法权并不是一种确切意义上的权力。孟德斯鸠说，这种权力是看不见、近乎不存在的。[11]实际上，在他看来，法官只不过是一个视点、一种声音。这样一个人的全部功能就在于读法、说法。[12]我们可以对这个解释提出异议，但起码得承认，在某些事项上，法官有可能并不是什么有生命的法典，在那里，孟德斯鸠刻意规定的各种保障已不再是法律的，而是政治的：例如，只要看看是谁在审判贵族的违法乱纪、审判那些政治案件就足够了！这些预防措施一旦引入，就会把司法可能从政治后果中获得的东西转交给确切意义上的政治机关，而留给司法的东西就的确是“近乎不存在的”了。于是我们面对的只有两种权力（pouvoirs）：行政与立法。如果重新起用孟德斯鸠本人的一个字眼，就是有两种权力，却有三种力量（puissances）。[13]这三种力量是国王、上院和下院。也就是国王、贵族和“人民”。在这里，艾森曼以非常令人信服的方式表明，孟德斯鸠的真正对象恰恰是这三种力量的联合与联络。[14]要解决的首先是各种力量对比（rapports de forces）[15]的政治难题，而不是关乎合法性及其各领域如何定义的法律难题。

    这样一来，著名的宽和政体的难题就变得明朗了。真正的宽和，既不是严格的分权，也不是在法律上对合法性的关注与遵守。例如，在威尼斯，的确有三种权力和三种不同的机关：但“缺点”在于这三种机关“都是由同一集团的官吏组成；这几乎就形成同一种力量”（《论法的精神》，第十一章，第六节）。你尽可以这样大谈：专制政体就是独自一人执政的体制，既没有规则也没有法，或者专制者可以出现在任何一个欺公罔法、滥用权力的君主或大臣的身上。这其实并不是问题所在，因为我们知道有这样一些体制，在那里，专制政体甚至可以打着法的幌子支配一切，而孟德斯鸠说过，那是最坏的暴政[16]。宽和完全是另一回事：它不是单纯对合法性的遵守，它是权力的平衡，也就是在各种力量之间作权力分割，是用另一些力量的权力对某一种力量的奢望加以限制，或让它变得宽和。因此，著名的分权就不过是在各种确定力量————国王、贵族、“人民”————之间作冷静的权力分割。

    我想我对专制政体表述过的那些意见可以帮助我们比这些确切的结论走得更远。因为上述说明本身就提出了一个问题：作这种分割对谁有利？如果只满足于在分权的神话外表下去揭示不同政治力量（forces）之间权力分割的真实运作，我觉得，我们就很可能助长那样的幻象：好像有一种自然的分割，它是理所当然的，并且显而易见地符合某种公正性。我们从权力转到了力量。其中各项改变了吗？难题仍是相同的：从来只不过是关于平衡和分割。这就是我想要揭露的最终的神话。

    要能让人明白这种分割及其潜在想法的意义，办法在于：一旦我们正确地理解了在孟德斯鸠那里重要的是力量的联合而非分权，就要考察一下，在一种权力对另一种权力的一切可能的侵犯当中，在各种权力相互间的一切可能的联合当中，哪些是被绝对排除了的侵犯和联合。而我看到了其中的两种，它们是最重要的。

    第一种被排除了的联合是立法能够篡夺行政的权力：这就会自动并立即导致君主政体沦落为人民的专制政体。[17]但反之则不然。孟德斯鸠承认，即便国王除行政权之外，还掌握了立法权，君主政体也能继续存在下去，甚至保持其宽和。[18]但要是让人民成了君主，一切都会失去。

    第二种被排除了的联合更是大名鼎鼎，但依我看，它被当成是太显而易见的事情，因而没有得到深入的理解。它关系到司法被行政把持，被国王把持。孟德斯鸠明确讲：这种安排足以使君主政体堕落为专制政体。如果国王亲自审判……“政制将会被破坏，依附的中间权力将会被消灭”（《论法的精神》，第六章，第五节），而孟德斯鸠在后两页引用的例子是关于路易十三的，后者想要亲自审判一位绅贵（《论法的精神》，第六章，第五节）。只要比较一下这项排除和它的理由（如果国王来审判，中间实体就要被消灭），即一方面的安排是应把贵族传唤到只属于同等地位的人的法庭，另一方面的不幸则是要由专制者为大人物保留其特权[19]，那么，我们就足以发现，这项剥夺国王审判权的特别条款首先对于保护贵族对抗君主在政治和法律上的专断具有重要性，而专制政体再一次————孟德斯鸠以此威胁我们————意味着一种非常明确地首先把矛头对准贵族的政治。

    如果我们允许自己现在回过头来，看看那个著名的各种力量（puissances）的平衡，我想我们已经能够回答这个问题：进行这种分割对谁有益？如果考虑的不再是被引入孟德斯鸠的联合当中的各种力，而是在他那个时代真实存在着的各种力，我们就必定会看到，贵族从他的计划里获取了两大好处：它作为一个阶级，直接成为一种在上院被承认的政治力量（force）；同时根据把审判的行使排除于王权之外的条款，也根据————当一些贵族卷入诉讼时————把这种权力保留给上院的其他条款，它也成为这样一个阶级，其成员个人的未来、社会地位、特权和礼遇获得保障，免受国王和人民的侵害。其结果，贵族在他们的生命、家庭和财产上，都可以躲避无论来自国王还是来自人民的冲击。对于一个已经被历史拔除、... -->>

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