请安装我们的客户端
更新超快的免费小说APP
添加到主屏幕
请点击
，然后点击“添加到主屏幕”
价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。这种准则可能仅仅是保持和平。它可能是保持社会现状。它可能是促进最大限度的自由的个人自我肯定。它可能是一个占统治地位的社会或经济阶级或是争取成为占统治地位的阶级的自我利益的实施。它可能是维护和加强一个已经确立的政治组织的权力。如果在有些时候和有些地方，这些价值准则是或多或少无意识地被树立起来的话，那么由于立法者和法律工作者们的出现，这些准则就日益获得了系统的发展和制定，并日益与文明社会中的各种生活假说发生关系。在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。罗马法学家同希腊哲学的接触；在中世纪书院里，罗马法和神学伦理学的并行教授；与理性哲学的兴起同时，法学从神学中的解放以及法律从查士丁尼原文 [1] 中的解放；以及历史法学和各种关于自由的形而上学理论的同时兴起————所有这些都标志着法律科学的不同时期，因为在每一种场合，人们都使各种价值准则适应当时的法学任务，并使它们符合一定时间和地点的社会理想。
法学家曾经设想一种以神圣秩序为典范的法律秩序，因而要求权威者提供一个准则。他们曾经考虑使法律秩序符合于一种道德秩序，这种道德秩序或者是从物质自然界秩序的类似情况中被启示出来，或者是部分地从启示中得到证明和部分地通过理性而被发现。有时，他们曾经设想法律秩序是一种理性的秩序，因而设想一种来自纯粹理性的价值准则。在这种思想方式中，理性被认为是能够启示一种具有普遍的和颠扑不破的效力的自然或理想法律的东西，它甚至是，如同我们现在所了解的，一种在某一时间和地点的实在法和法律制度的理想说明。有时，他们还曾经认为法律秩序是以经验为依据的，因而曾经认为它是一种代表文明社会生活经验的价值准则。在那种思想方式中，生活经验被设想为通过各种政治和法律制度在调整关系和安排行为时的经验所发展而来的，这种经验由立法者、法官和学者们制定为各种公式，并由法学家们加以批判和系统化。因而，他们曾经设想法律秩序乃是一种历史秩序。有时，他们还曾经认为法律秩序是一种自由的秩序，一种保障每个人（所有其他人也都一样）在最大限度上自由地运用其意志的制度。在这个观点中，就有一种为形而上学所论证的价值准则。更近一些时候，有人企图创造一种以经济学为基础的价值准则或企图从阶级斗争理论中推论出一种价值准则来，他们把价值归因于一个阶级而不归因于个人，归因于以一个阶级的地位所提出的要求，而不归因于以个人生活或社会生活的地位所提出的要求（社会生活地位把社会看作一个整体）。
今天的法学理论是处在什么情况呢？有人主张最大限度地满足物质需要。更多的人则辩护说要求任何一种价值尺度都是不可能的，或者即使建立起一种价值尺度的话，法官和官员们也不会遵守它。前一种看法以认识论为根据。后一种看法则在弗洛伊德 [2] 心理学的基础上得出结论。无论书本里对价值标准是怎样说法，法官和官员们的实际行为将首先为愿望所支配，而在事后把理性和权威抬出来以满足另外一种愿望，也就是使它显得好像是合理的愿望。前一种看法认为法律是一种行使国家强力的威胁，从而设想法律是一种强力的秩序。后一种看法则根据个人心理来解释司法和行政活动，从而设想法律是一种心理冲动的秩序。
霍姆斯法官则一反上世纪的形而上学法学，而从分析的观点出发来立论，不止一次地表示他似乎把法律在一切意义上都归结为强力。例如他说：“我感到很明显，不仅是君主的、而且也是所有私人的ultima ratio〔最终论证〕是强力。”但这并不意味着强力乃是法律价值的最终尺度。它意味着价值尺度为了要成为一种有效的尺度，最后必须为强力所支持。霍姆斯在三十年以后又说：“在谈到一部Corpus Juris〔法律大全〕的发展时，根本的问题在于社会上各种占统治地位的势力所需要的是什么以及它们是否需要到如此迫切，以致不管有什么抑制在阻碍着都在所不顾。”可是社会上各种占统治地位的势力所需要的东西，在过去都被法学家们弄成一种理想形式，各种法律价值尺度只被发觉是符合于这种理想，而不是从每种场合所发生的具体需要中去发现出来。另一方面，今天有这样一种学说，它把每一个正在处理的案件中实现一种威胁或表达一种具体愿望的单独的判决或行政决定，当作是唯一的、其本身就是法律，这样一种学说更远远地超过了霍姆斯法官想把法律秩序说成是一种单纯的强力秩序的看法。霍姆斯认为道德是“对强力的最终统治地位的一种制约”。我国政治制度的奠基人认为法律是对掌握政治组织社会权力的人行使强力的一种制约。可是目下的学说却认为各种制约都是幻想。只有为政治组织社会的官员所行使的强力的存在才是法律。
这样一种学说在实际上可能意味着什么，完全可以由国际法的现实情况来加以说明。作为一个关于业已成为社会控制主要手段的东西的理论，它是不能令人满意的。无疑，我们不能提出一种每个人都必须接受和遵从的价值尺度。但是我们不能因为这一缘故，就必须要把法律秩序搁在一边，直到完成这一不可能完成的任务为止。法律是一个实际的东西。如果我们不能建立一个为每个人所同意的普遍的法律价值尺度，也不能由此得出结论，我们必须放弃一切而将社会交给不受制约的强力。我们有着几个世纪以来用法律来调整关系和安排行为的经验，而且我们已经学会了去发展这种经验，并利用它去衡量和评价各种利益。爱因斯坦曾教导我们说，我们生活在一个曲线的宇宙中，这里没有任何直线、平面、直角或垂直线。可是我们并不因为这一原因而放弃进行测量。直线和平面等等是不存在的。但是作为一种实际活动的各种假设，它们为了某种实际活动的实际需要，已经相当接近真实。被近代各种法律体系所假设或接受的价值尺度，也是这样。即使我们不能证明它们，我们却可以利用它们，把它们看作为了我们的实际目的已经足够地接近于真实。
法律在实际上对价值尺度这个问题是怎样处理的呢？
如果我们着眼于各种法令的实际制定、发展和适用，而不着眼于法学理论的话，那么我们可以说已经有了三种方法。一种是从经验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各种冲突的和重叠的利益得到调整，并同时给予这种经验以合理发展的方法。这样，尺度就成为一个能在最小阻碍和浪费的条件下调整关系和安排行为的实际东西。如果我们记住戴西 [3] 是在法律上被承认的利益这个意义上使用“权利”一词，那么他很好地说明了这一问题：
“怎样才能既不削弱联合行动的权利，又不剥夺个人自由权的价值；怎样才能既不限制联合行动的权利，又不破坏个别公民的自由权或政府的权力？目前到处都提出了这个问题，而且任何一个地方都没有得到一个相当满意的解决，了解这一点是极为重要的。这个事实至少提出了两个结论。一个结论是，在英国关于在处理我们的团体法时所感到的困难，其所以产生，在很大程度上，既非由于雇主的贪欲，也非由于工人的无理取闹，而是由于事物的性质；另一个结论是，使两种根本冲突的权利（即个人自由的权利和结社的权利）得到协调的方法，充其量只能是在这两者之间达成一个大体妥协。这样一个对一个理论上不能解决的问题的实际解决办法，有时是可能的。我国现行的诽谤法，就可以证明这一点。某甲的随意说话或写作的权利和某乙的在财产或品格上不因某甲的言论自由而受到损害的权利，诽谤法就是这二者之间的大体妥协。这种妥协是成功的，它实质上容许了言论自由，同时又保护了英国人不受诽谤。” [4]
法律秩序实际上就是在这种方式下发生作用。这就是法院现在正在做的和至少从第一世纪那些罗马法学家以来法官们或法学家们一向在做的事情。在近代法律的全部发展过程中，法院、立法者和法学家们虽然很可能缺乏关于正在做的事情的明确理论，但是他们在一种明确的实际目的本能支配之下，都在从事于寻求对各种冲突的和重叠的利益的实际调整和协调方法，以及（在不可能做得更多时）进行实际的妥协。罗马法学家在公元初两个半世纪中所完成的许多调整已经经受住了时间的考验，并经历了各式各样的社会、经济和政治变革，而在今天通行于全世界。这里至少存在着一种有利于消灭或减少阻碍和浪费的工程学的价值。威廉·詹姆士认为，凡是以最少的牺牲予人类要求以最大效果的东西，都具有一种伦理的价值。 [5] 任何人如果接受新黑格尔派对文明的解释，那么他就会认为，这种以最小限度的浪费来调整各种互相竞争的利益，就对文明有利，因而就有一种哲学的价值。
但是法律秩序的实际过程，并不止于用经验（即通过反复试验和司法上的取舍）去发现有助于调整各种冲突或重叠的利益的东西。理性也像经验一样地有份。法学家们定出各种法律假说，即关于一定时间和地点的文明社会的关系和行为的各种假设，并且用这种方法为法律推理得出各种权威性的出发点。经验在这个基础上由理性所发展，而理性则受到经验的考验。于是，我们就有了第二种方法，即依照一定时间和地点的文明的法律假说来进行评价。当新提出的主张要求得到承认时，就用这些假说来加以衡量。当它们被承认后，就用这个尺度来调整它们和其他被承认的利益间的关系。当它们与其他利益的关系被划定界限时，用来保障这些利益的手段也是用同一尺度来确定的。
我在三十年以前，为了系统地说明私法（即规定各种个人利益和个人之间关系的法律）的目的，曾设法将我们此时此地文明社会的法律假说，陈述为五个命题和某些推理。就本书的目的来说，我们不需要再来注意这些推理了。我当时想要做的是要陈述法律对占有、财产、各种法律业务及其形成的关系以及对过错的各种假设。我现在提出如下几点假设：
第一，在文明社会中，人们必须能假定其他人不会故意对他们进行侵犯。
第二，在文明社会中，人们必须能假定他们为了享受其利益的各种目的，可以控制他们所发现和占用的东西，他们自己劳动的成果和他们在现行的社会和经济秩序下所获得的东西。
第三，在文明社会中，人们必须能假定与他们进行一般社会交往的人将会善意地行为，并从而将：
（一）履行由他们的承诺或其他行为合理地形成的合理期待；
（二）按照社会道德感所给予的期待实现他们的约定；
（三）将因错误或在非预期或不完全有意的情况下弄到手的即在有损别人的情况下所收下的他们在当时情况下不能合理地期望收下的东西，以原物或其等值物归还；
第四，在文明社会中，人们必须能假定那些采取某种行动的人将在行动中以应有的注意不给其他人造成不合理损害的危险；
第五，在文明社会中，人们必须能假定那些持有可能约束不住或可能逸出而造成损害的东西的人，将对它们加以约束或把它们置于适当的范围内。
霍金 [6] 教授认为这些假说建立了“哲学和法律科学之间的联系”。 [7] 至少，这些假说似乎已为上一世纪末期的法律所证实，并且也为新提出的要求提供了一种价值尺度。但是越来越明显的是，此时此地的文明要求规定出某些其他的很不容易加以陈述的命题，因为有关利益的冲突还没有得到彻底的调整，人们还不能合理地信赖使调整工作得以合乎逻辑地进行的基础。
一般地说，保障有工作的人对工作的前提性要求，正在被承认。但精确地说，究竟对哪一类有工作的人和哪一类工作，才承认有这种权利，却并不是清楚的。而且，与在一个工厂里掌握多数票的组织进行集体谈判的制度，似乎包含这样一种命题，即：与占优势的多数人组织相比，少数人对自己的工作将不再有被承认的权利了。目前人们充其量只能说，雇主和被雇人的关系正在从契约的领域中被移开，而趋向于包括一种不依靠协议的工作保障。
另一种正在出现的法律假设似乎是，在今天的工业社会里，雇用着许多人的企业将负担可称为人类进行活动中的损耗的责任。各项工人赔偿法律的背后就有着某种这样的假设。但在执行那些法律时，有很多情况要求一个更广泛的命题。也还有一些其他的象征，说明存在着第三个命题（这一命题可能包括了第二个命题），这就是个人的不幸将由整个社会来负担。在称为责任保险理论和许多社会保险立法背后，似乎就有着某种这样的前提。陪审官有一种倾向，认为当任何人受伤时，某一有能力负责赔偿的人就应当赔偿，在这一倾向背后也许就有着想要达到某种上述前提的想法。在这样的一些案件里，布兰韦尔勋爵 [8] 往往把一个扒手的故事讲给陪审官听，这个扒手到一个慈善布道会去，布道者的口才使他感动到这样地步，以致他掏了旁边每一个人的口袋，而把掏来的钱全都放在捐款盘里。布兰韦尔还建议，有人会要求一个法官以下述方式来指示陪审员：“先生们，唯一的问题是：你们真正感到遗憾的，是原告还是被告？”利用一般裁决来促进“公平地分配经济剩余”这样一个众所周知的现象，在其背后可能就有对工业社会生活中所包含的风险进行分配的某种原始观念。在上一世纪，这样一些生活前提肯定是没有的。在今天的社会里，人们越来越多地假定这些前提。我们可以有把握地说，上一世纪的主要趋向是以一般安全的尺度来看待各种利益。而今天的日益增长的趋向则是以个人生活的尺度来看待各种利益。因此，关于某些问题的法律，正在从仅为适应一个管理得当的经济秩序的需要中更多地解脱出来，这是不足为奇的。
第三种价值尺度，无论在罗马法和近代世界法律的古典时代都被使用过，而在法律成熟时期则完全被确认了，这就是关于社会秩序从而也是关于法律秩序的一种公认的、传统的权威性观念，以及关于法律制度和法律学说应当是怎样的东西，把它们适用于争端时应当取得什么样的后果等的公认传统性权威观念。
不用说，这样一些为法律所吸收，成为决定争端的权威性指示之一部分的有关理想社会秩序的图画，并不是一定时间和地点的社会秩序的摄影或甚至理想化的摄影。它们事实上只是以往社会秩序更加理想化的一些图画，正在经历着一个按照目前社会秩序的细节加以逐步润色的过程。例如，在十九世纪前期美国形成时代定型的美国法律的公认理想，就更接近于美国过去开拓时期的农业社会，而不那么接近于二十世纪美国典型的都市、工业社会。一般来说，人们总设法根据过去社会秩序的图画来解释目前的制度。
例如，柏拉图的《理想国》就是一幅理想的希腊城邦的图画。亚里士多德的《政治学》是一本关于作为一个独立的、在政治上和经济上自足单位的希腊城邦的政府的论著。他们每人心目中都想着斯巴达，而那时斯巴达的国家类型正在从舞台上消失。他们每人心目中都想着希腊城邦，而那时这些国家的时代已成过去。再有，中世纪法学家的思想里都有过“帝国”的学院式概念————即关于一个囊括整个基督教世界并与奥古斯都、君士坦丁 [9] 和查士丁尼的帝国一脉相承... -->>
本章未完，点击下一页继续阅读